Joaquín José Herrera del Rey, presidente de Juristas contra el Ruido

 

Comentario a la STS, Sala 1.ª, de 12 de enero de 2011
Joaquín José HERRERA DEL REY Doctor en Derecho.
Presidente de «Juristas contra el Ruido»
Diario La Ley, Nº 7669, Sección Tribuna, 8 Jul. 2011, Año XXXII,
Editorial LA LEY LA LEY 12792/2011

Discrepamos abiertamente con la sentencia comentada. No se puede permitir un uso muy contaminante, por encima no ya de los límites de tolerabilidad, subjetiva, civil sino administrativa. El principio de buena fe, la teoría del abuso del Derecho y el ejercicio social de la propiedad lo prohíben.

Jurisprudencia comentada Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 12 Ene. 2011 (Rec. 1580/2007)

El empresario, que tenía la facilidad de la prueba, no probó que utilizaba las mejores técnicas disponibles menos contaminantes y un uso horario compatible. El uso rústico de la propiedad (de los vecinos adyacentes) no permite excesos de tales características (uso medio ambiental o cinegético de dichas parcelas, o uso ganadero). Sin perjuicio de que las personas que viven allí tienen derecho al ejercicio de sus derechos fundamentales que recaen sobre el domicilio ya que el mismo había sido adquirido o poseído legalmente (no antijurídicamente). Obligación de indemnización.

Ante el TS solo se personan las empresas contaminadoras.

Se considera probado que con los informes acompañados con la demanda, debidamente ratificados por sus autores, «confirman las inmisiones que soportan las viviendas, procedentes sobre todo del ruido que produce la maquinaria de corte, que se encuentra al aire libre, así como el transporte de los bloques de mármol y el vertido de los residuos, destacándose en dichos documentos que los niveles de ruidos superan notablemente, tanto en horario diurno como nocturno, los niveles permitidos por la ordenanza municipal, siendo menor la afectación por vibraciones, que se constató sólo en una vivienda, conclusiones que a juicio de la Sala no se ven desvirtuadas por las conclusiones del informe aportado por las mercantiles demandadas que intenta, sin éxito, atribuir los ruidos a la proximidad de una carretera».

s a partir de ahí cuando nos comienza a resultar contraria al sentido lógico de las cosas y paradójica la sentencia del Tribunal Supremo.

Por ejemplo: Los trabajadores, de la propia empresa, tienen derecho a percibir una cantidad de dinero por plus de penosidad al trabajar con ruido intolerable no así los vecinos que, trabajan o descansan, aran, o duermen la siesta, en sus propias fincas.

Tampoco podrán tener animales que sean sensibles a los ruidos en las fincas rústicas tales como conejos (que morirían estresadas) o vacas cuya producción de leche se vería muy disminuida.

El uso agrícola, cinegético o ambiental de fincas rústicas queda capitidisminuido por ruido y polvo en suspensión. No es compatible con la emisión al aire libre, sin límites, y sin control de emisión de grúas o máquinas cortadoras incluso de noche. Sería muy interesante considerar el uso real de estas fincas rústicas para comprobar en cada caso e independientemente de las viviendas su compatibilidad civil.

Tampoco resulta muy coherente que tanto el Tribunal Supremo considere que es domicilio (y como tal debe ser protegido a todos los efectos) una caravana, las segundas residencias o una habitación de hotel y no se dé el mismo amparo a la salud y la integridad de personas que viven o trabajan en dichas residencias. (Rompiendo el concepto unitario de domicilio, en un ejercicio pacífico de los derechos de los vecinos).

El art. 8 del Convenio de Derechos humanos protege la dignidad personal y familiar. Y el art. 9.3 de LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen contiene una presunción iuris et de iure (no cabe prueba en contrario). Probada la inmisión probado el daño... «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral...».

La sentencia y su ponente nos merece toda nuestra consideración y respeto. En circunstancias de falta de humanidad inmisericorde y de una cierta soberbia generalizada se admite que existen serias dudas de Derecho.

«... Conforme al ap. 1 del art. 394 LEC y al ap. 1 de su art. 398, no se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia pese a que su demanda sea totalmente desestimada, ni tampoco las de la segunda instancia pese a que su recurso de apelación tuviera que haber sido desestimado.»

Todo ello sin perjuicio del retraso tercermundista injustificable de nuestra justicia en que un procedimiento se eterniza con los daños personales, angustias e inseguridad fáctica y jurídica que ello conlleva. Justicia tardía no es nunca justicia.

¿De donde proviene el error que tendría que conllevar a la indemnización por daño moral y otros a los vecinos?

Pues de la propia omisión de la consideración jurisprudencial de concebir el ruido como intolerable por su continuidad (no por unos límites determinados), por su carácter abusivo. De la propia posesión y legitimidad de sus propiedades. De la conceptuación de las mismas como de tracto sucesivo a las que se debe corregir en el foco y aplicar las mejores técnicas disponibles.

Las máquinas al aire libre en actividades de tracto sucesivo o continuo, incluso en zona industrial, están sometidas a niveles de emisión que regula La Ley del ruido y reglamentos que lo desarrollan. Así como la normativa municipal y autonómica de aplicación. Y lo que aquí sabemos es que incumple la Ordenanza municipal. (Y así se seguirá permitiendo)

De la confusión de conceptos administrativistas que irrumpen en la vía civil donde por la mera afirmación de que una finca (no sólo la vivienda) está en terreno rustico ya tiene que soportar un nivel acústico de terror. Sin considerar el tema graduable en relación a la consideración y uso civil del suelo.

Parece como si la actividad industrial mereciera superior protección que la rústica (agropecuaria medio ambiental).

De la ponderación de que las actividades trabajan en horario nocturno (incompatible con el descanso), y de la protección de los derechos fundamentales (integridad, salud, intimidad e inviolabilidad, libertad de residencia, de domicilio como bienes jurídicos superiores por encima de cualquier actividad económica aunque esté licenciada y que debe por tanto ser continuamente controlada revisada y corregida). Todo ello dado que las viviendas tienen una notoria legitimidad y la estancia de los vecinos es como mínimo un derecho adquirido.

El TS no parece muy sensible con la realidad a la que se enfrenta (máquinas que trabajan en plena calle sin el más mínimo control acústico, y que posiblemente superarían con creces los límites de inmisión incluso del más tolerante polígono industrial).

La ubicación de las viviendas de los miembros de la asociación demandante el suelo no urbanizable-común rústico, e incluso una de ellas en suelo urbano-zona industrial ha sido demostrado. Al contrario no ha sido probado que las normas subsidiarias, si existían, marcaban la prohibición de residir en esta zona o que haya expedientes administrativos (de la Administración competente) que les prohibiera dicho uso o determinados usos. No estando pendientes de demolición ni que se sepa incursas en procedimientos disciplinarios urbanísticos.

Resulta otro hecho probado que la actividad industrial de las demandadas-recurrentes es la causante de las inmisiones en las viviendas de los miembros de la asociación demandante (no otros focos u otras actividades).

Como ha indicado el magistrado Luis Roda García en su artículo sobre la valoración civil del ruido molesto (Sala de Togas, Gijón 2007), conviene interpretar conjuntamente los arts. 7.2 LPH y 7.2 CC (nosotros añadimos el art. 7.1 CC) e indagar, a continuación, y abstracción hecha del número de decibelios que arroje la medición que en su momento se haga, si quien es propietario o usuario del objeto productor del ruido que altera la paz diurna y nocturna precisa, inexcusablemente, utilizarlo a todas horas del día, o en horas nocturnas (y haciendo dicho ruido o existen otros medios menos contaminantes) y, sobre todo, si puede evitarse de alguna manera la emisión de dichos ruidos, cuando menos en esas horas en que el mayor porcentaje de los ciudadanos y vecinos colindantes descansan. ¿Es absolutamente necesario es uso nocturno de las máquinas al aire libre que incumplen la ordenanza?

¿Caben medidas correctoras? Hay pocas dudas acerca de la pequeñez económica de la molestia de tener que tomar medidas correctoras en el foco que impliquen una menor emisión comparada con la muy grande de ver alterado, sin interrupción, el descanso nocturno a que todo el mundo tiene derecho, precisamente por la persistencia de un funcionamiento empresarial que busca interés pecuniario.

En el supuesto controvertido que nos ocupa entendemos se obliga al Juzgador a decantarse a favor de la posición del «sufridor» (parte más débil), porque, cuando menos, se consideraba abusivo no indemnizar algunos daños morales ya que con su beneficio económico, simultáneamente, se perjudica a otros.

La determinación de si existe o no abuso de derecho en estos casos, obliga a analizar caso por caso, con una minuciosidad y sentido práctico que, no por prosaico, resulta menos trascendente para llegar a una solución, aparte de que también es obligado valorar, documental o pericialmente, si, en el mercado, todos los aparatos de similares características producen el mismo tipo y nivel de ruidos, y si éstos derivan o no de la propia vetustez del aparato, de averías, falta de mantenimiento o, simplemente, de su inadecuado emplazamiento en determinados lugares de la industria o local, donde la transmisión del ruido se produce con mas facilidad. (Incluso de la evaluación cronológica del ruido conforme a las distintas modificaciones en las máquinas de la empresa).

En este caso habría que analizar si es absolutamente necesario utilizar las grúas de noche y si son o existen menos ruidosas y lo mismo de las máquinas cortadoras de mármol. (Que sólo por la actividad entendemos que deben realizar un ruido infernal) ¿No cabe menos dañosas o a horas compatibles o ubicarlas en otra zona o cortar el mármol en otro sitio?

En tales casos, y considerando el derecho al descanso como algo preferente, y que solo se puede ejercitar mediante el reposo cotidiano —nocturno o diurno—, si se puede obtener disponiendo de otros aparatos mas silenciosos (de otros turnos menos dañinos), los cuales pueden existir en el mercado —y que ni siquiera tienen por qué ser mucho mas caros que los que tiene el responsable último de la causa de dichos ruidos— la respuesta judicial podría ser que no cabe mantener al vecino sufriendo el ruido molesto, aunque esté (incluso) dentro de los máximos autorizados por la administración local, cuando el dueño de la maquinaria que lo ocasiona puede obtener el mismo resultado que persigue otros mecanismos que hay en el mercado, por lo que no se puede dejar persistir la situación que ha determinado la demanda, ya que lo que está haciendo el propietario o usuario del aparato generador de ruidos molestos conlleva un abuso de derecho que, de acuerdo con lo establecido en el art. 7.2 CC, no está amparado por la Ley. (Y un uso contrario a la buena fe y al contenido social esencial de la propiedad).

Esto permite encontrar una solución que ampare a la parte que, en la práctica, es la mas débil —recordemos, además, el principio de equidad, valorable siempre a la hora de aplicar las normas, de acuerdo con lo establecido en el art. 3.2 CC—, y cuyo derecho, por estar incardinado dentro de los vinculados a la salud, merece mayor nivel de protección que los de índole estrictamente económica, recreo o placer, o simple beneficio económico que serían algunos de los invocados por quien no quiere ser privado del uso del aparato o mecanismo productor de ruidos molestos. Y lo que nunca se debe perder de vista es que la imputación de ser responsable de una conducta que incide, de lleno, en lo que se entiende por «abuso de derecho», no solo procede cuando una persona ejercita legítimamente un derecho, pero utilizándolo de forma anormal (excesiva o intolerable y así es cuando se superan los límites), en contradicción con el mínimo nivel de armonía social exigible y con ánimo de causar un daño, sino también cuando la causa de dicho daño no es el objetivo perseguido por quien abusa, pero resulta que el responsable conoce que dicho daño se está generando y, sin embargo, pudiendo poner los medios para evitarlo, aunque le supongan tener que efectuar un desembolso de dinero en cantidad no desmesurada, no lo hace: esto es así porque hay que asumir que el daño que se causa a quien soporta el ruido, y pese a que ese efecto lesivo no sea algo fácilmente medible, muy rara vez será inferior a la molestia, gasto o complicación que tendrá que experimentar —para neutralizarlo o atenuarlo a niveles soportables— quien es, al fin y al cabo, el responsable final de la producción de ese ruido perturbador. Nadie se queja o se mete en un pleito por placer.

La paradoja proviene de que estos argumentos jurídicos son analizados por el Tribunal Supremo:

A) «... no hay razón alguna para negar al padrón de habitantes su idoneidad probatoria en relación con la efectiva residencia de las personas empadronadas en la vivienda que figure como su domicilio, y menos aún si la parte hoy recurrente, como puntualiza la sentencia impugnada, no desplegó actividad probatoria alguna para contrarrestar esa prueba favorable a la parte actora, a lo que, por último, se une que los daños y perjuicios causados por inmisiones no dejan de existir y ser indemnizables por el hecho de que las personas que se digan perjudicadas no tengan su domicilio, entendido como residencia permanente, en las viviendas afectadas, siendo por el contrario perfectamente admisible que existan daños y perjuicios indemnizables por inmisiones en lo que comúnmente se denomina segunda residencia».
Luego una de la conclusiones sería que la residencia no era antijurídica.

B) La segunda paradoja es que se establece claramente que las viviendas se encontraban en terreno rústico e incluso una de ellas o dos en suelo urbano de uso industrial.

No pondera distintos límites para distintas zonas (como hace la Ley del ruido y reglamentos que lo desarrollan) sino que no tiene ninguna consecuencia jurídica el sobrepasar los límites ADMINISTRATIVOS NO CIVILES de la Ordenanza municipal de Novelda.

La segunda conclusión es que desconocemos si ese ruido era realmente compatible con el uso rústico de esas parcelas.

Desde luego sí sabemos que el ruido incumple la ordenanza y que no se han impuesto límites de emisión a las actividades al aire libre de la industria.

La actividad cinegética, por ejemplo, es legalmente incompatible, o la tenencia de animales, e indudablemente el polvo de mármol en suspensión impide cualquier uso rústico.

C) La tercera paradoja se encuentra en el binomio economía medio ambiente prefiriendo, en conclusión, la economía cuando no es ese nuestro criterio constitucional ni se permite un ejercicio abusivo (o incluso intensivo) de los derechos. Ni es lo regulado en el Derecho comunitario directamente aplicable: el que contamina paga, corrección en el foco, bien jurídico a proteger prevalente la salud.

D) La cuarta paradoja lo constituye el hecho de conocer perfectamente el rechazo jurisprudencial desde 1866 de la teoría de la preocupacionalidad: «según la jurisprudencia de esta Sala, la preocupación, es decir la circunstancia de ejercerse por el demandado la actividad industrial molesta antes de que el demandante se instalara en sus proximidades, no elimina por sí sola la obligación de indemnizar. Así lo declararon sentencias anteriores incluso al Código Civil, como la de 9 de abril de 1866, o posteriores pero que por razones temporales no pudieron aún aplicarlo al caso, como la de 12 de mayo de 1891, y así lo declaran también otras mucho más recientes, como la de 2 de febrero de 2001 (LA LEY 3308/2001) (Rec. 72/1996)».
Ello sin perjuicio de afirmar que, sin temor a equivocarnos, la actividad rústica fue previa.

E) Otra contradicción la constituye el conocimiento de la doctrina reiterada del TEDH: la jurisprudencia de esta Sala incorpora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad y, por tanto, que para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales (así, STS 31 de mayo de 2007, también citada anteriormente).
F) Otro contrasentido: es que basa todo su fundamento en que los vecinos vinieron posteriormente, esto en ningún caso demuestra, y esto a nuestro entender es muy importante, que cuando se instalaron existían ya esas máquinas o la calidad acústica de la zona era mucho mejor. Pudiendo haber empeorado sustancialmente.
Es decir, cuando los vecinos trabajaban la tierra, o posteriormente construyen su vivienda el ruido podía ser sustancialmente menor ya que existen tanto niveles de emisión como de inmisión cuando se dio la licencia a cumplir por la actividad.

La empresa no ha demostrado que cuando se instalaron los vecinos el ruido era el mismo (tan fuerte), aunque ha demostrado que la industria ya existía pero nada tiene que ver una cosa con otra. De hecho el ruido en 1997 o antes podía estar dentro de límites. Lo que no nos parece bien es legitimar por vía jurisprudencial estos niveles y esta actividad.

«Por lo que se refiere a la otra partida indemnizatoria también impugnada, la de 70.000 euros por daño moral, en PRINCIPIO PARECE TENER UN MAYOR FUNDAMENTO, ya que, desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, debe tenerse por probado que la actividad industrial de las demandadas-recurrentes genera ruidos que se transmiten a las viviendas de los miembros de la asociación actora en niveles superiores a los permitidos por la ordenanza municipal.

Sin embargo tampoco este hecho por sí solo puede justificar en el presente caso, habida cuenta de todas las circunstancias concurrentes, la indemnización por daño moral que acuerda la sentencia recurrida, pues lo cierto es que mientras las instalaciones industriales de las demandadas se encuentran en la zona urbana industrial del municipio, los miembros de la asociación demandada, en cambio, adquirieron o construyeron sus viviendas en suelo no urbanizable-común rústico, e incluso uno de ellos en plena zona industrial, siendo conscientes de su proximidad a las instalaciones industriales de las demandadas-recurrentes y por tanto conociendo, O DEBIENDO CONOCER, LOS RUIDOS VIBRACIONES U OTRAS MOLESTIAS QUE IBAN A SUFRIR EN VIRTUD DE ESA SITUACIÓN PREEXISTENTE. Esto determina que, aun cuando efectivamente la actividad industrial de las demandadas-recurrentes genere ruidos que se transmiten a dichas viviendas, y que desde este punto de vista cause un daño a quienes las habitan, este daño no sea indemnizable por no ser antijurídico, ya que la decisión libre de vivir en una zona no residencial contigua a la zona industrial del municipio obliga a quien adopta esa decisión a soportar las molestias derivadas de la actividad legítima y autorizada de las industrias previamente instaladas en dicha zona industrial. De no ser así, se daría el contrasentido de poder convertir en fuente de indemnización la propia ilegalidad urbanística de quien decide construirse una vivienda en zona industrial; o también el de que la mera licencia municipal para poder edificar una vivienda en zona rústica se traduzca automáticamente en un coste, carente de apoyo legal, para los titulares de industrias legítimamente instaladas en la zona industrial contigua. En definitiva, si en la actualidad el problema jurídico de las inmisiones aparece estrechamente relacionado con la protección medioambiental, no sería lógico prescindir, al tratar de este problema, de la ordenación del territorio y el urbanismo, pues también las normas al respecto guardan con la protección del medio ambiente una relación que se refleja, por ejemplo, en el Título XVI del Libro II del Código Penal.»

En todo caso los vecinos conocerían un nivel de ruidos que podía ser sustancialmente más bajo y que fue lo que les animó, al contrario de lo que indica la Sentencia a construir las edificaciones. (Sin perjuicio de los daños a los usos administrativamente autorizados: rústico, agropecuario, medio-ambiental o cinegético).

Reiteramos que, en ningún caso, la empresa ha demostrado que los vecinos tienen esa horrorosa calidad acústica desde hace años. Ni siquiera sabemos cuándo se han instalado las actividades contaminantes al aire libre de todos.

Ello no empequeñece que el manipulado, cortado y preparación del mármol conlleva necesariamente polvo que disminuye el rendimiento de las fincas rústicas, residuos al fin y al cabo (casas huerta, con la dificultad de hacer la fotosíntesis), Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 28 Ene. 2004, Rec. 882/1998.-Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, Sentencia de 28 Feb. 2000, rec. 158/1999.

La gravedad del fallo se incrementa si consideramos que la Ordenanza de Novelda es de noviembre de 1997 y los límites actuales son mucho más restrictivos de lo que resulta considerado, de lo que hay que concluir que el ruido perjudica a la salud de cualquier ser viviente de la zona: personas, animales y vegetales lo que hace relegar de manera patente el medio ambiente a un uso legal. Para que incluso existieran vibraciones en una de las viviendas el ruido debe ser atronador. El TS debió ratificar la Sentencia de la Audiencia que establecía una indemnización por daños morales de 70.000 euros y el pago por desvalorización de las viviendas que se acreditara en ejecución de Sentencia.

En conclusión y sin perjuicio del resto de afirmaciones realizadas.

1. Las actividades al aire libre, incluso en zonas de peor calidad acústica como puede ser en zona industrial, siempre están sometidas a un nivel determinado de emisión.
2. La actividad rústica (como mayor o menor uso medio ambiental) no es compatible con los niveles probados.
3. La calidad acústica ha podido empeorar sustancialmente con los años y el uso intensivo. Una cosa es que la industria estuviera antes y otra muy distinta que el nivel acústico desde que instaló sea el mismo. (Lo normal es que esté descontrolado y sea mucho mayor).
4. Los derechos fundamentales (integridad, salud, intimidad, inviolabilidad del domicilio) merecen una consideración humanizada si su residencia no es estrictamente antijurídica.
5. Probada la inmisión probado el daño. Luego la indemnización por daños morales es sin duda procedente en tanto en cuanto se incumpla los límites de la Ordenanza municipal (que no está ajustada a los límites v.